Appel d’offres privé dans le BTP : ce qui change par rapport au marché public

Ce qui disparaît : le Code de la commande publique et ses garde-fous

Un promoteur, une foncière, un industriel, une copropriété ou une entreprise générale qui consulte ses lots ne passe pas de marché public. Ni publicité, ni délai minimal, ni formule de notation, ni lettre de rejet motivée : le maître d’ouvrage consulte les entreprises qu’il choisit, négocie autant de tours qu’il veut et retient qui il veut, pas forcément le moins cher.

Vérifiez d’abord que le marché est vraiment privé. Une personne morale de droit privé créée pour satisfaire des besoins d’intérêt général sans caractère industriel ou commercial, financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, contrôlée par lui ou dirigée par des membres qu’il désigne en majorité, est elle-même un pouvoir adjudicateur (article L1211-1 du Code de la commande publique (nouvel onglet)) : ses marchés sont publics, avec leurs règles.

Le contrat fait la loi : lire le projet de marché avant de chiffrer

Le dossier d’un client privé est souvent plus mince qu’un DCE public : une lettre de consultation, le CCTP, les plans, une DPGF de l’économiste, un projet de marché, rarement un règlement de consultation. Le projet de marché remplace le CCAP, et c’est lui qu’il faut lire en premier.

Beaucoup de contrats de bâtiment renvoient à la norme NF P 03-001, cahier des clauses administratives générales des marchés privés de travaux de bâtiment ; la norme NF P 03-002 joue ce rôle pour le génie civil. Elles ne s’appliquent que si le contrat les vise, avec les dérogations qu’il écrit. Sans renvoi, seuls jouent le Code civil, les lois citées plus bas et ce que vous signez.

Avant de chiffrer, relevez dans le projet de marché :

• la forme du prix, forfaitaire ou sur prix unitaires, et sa révision éventuelle ;
• les pénalités de retard, leur montant et leur plafond, s’il y en a un ;
• les acomptes, leur rythme et leur délai de paiement ;
• la retenue de garantie et la garantie de paiement ;
• le compte prorata, les assurances exigées, la sous-traitance, la réception.

Le forfait se lit avec l’article 1793 du Code civil : l’entrepreneur chargé de la construction à forfait d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu, ne peut demander aucune augmentation de prix, ni pour la hausse de la main-d’œuvre ou des matériaux, ni pour des changements du plan, s’ils n’ont pas été autorisés par écrit et leur prix convenu avec le propriétaire (article 1793 (nouvel onglet)). Un travail supplémentaire commencé sur un accord oral se paie rarement : exigez un ordre écrit et chiffré avant de l’exécuter.

La garantie de paiement de l’article 1799-1 du Code civil

Le maître d’ouvrage d’un marché de travaux privé doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues au-delà d’un seuil (article 1799-1 du Code civil (nouvel onglet)). Ce seuil est de 12 000 € HT, les sommes dues s’entendant du prix convenu, arrhes et acomptes versés à la conclusion du marché déduits (décret n° 99-658 du 30 juillet 1999, article 1).

Deux formes sont prévues :

• un crédit spécifique : l’établissement prêteur ne verse le prêt qu’à l’entrepreneur, tant que celui-ci n’est pas payé de toute sa créance ;
• à défaut, un cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une société de financement, une entreprise d’assurance ou un organisme de garantie collective.

Tant qu’aucune garantie n’est fournie et que vous restez impayé de travaux exécutés, vous pouvez suspendre le chantier après une mise en demeure restée sans effet pendant quinze jours. Le texte prévoit des exceptions, pour le particulier qui fait réaliser des travaux pour ses besoins personnels et pour certains logements locatifs sociaux. Demandez la garantie par écrit à la signature : réclamée après le premier impayé, elle arrive trop tard.

Sous-traiter, ou être sous-traité, en marché privé

La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 s’applique aux marchés privés comme aux marchés publics, mais sans paiement direct. Elle impose trois choses :

• l’entrepreneur principal fait accepter chaque sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître d’ouvrage ; à défaut, il reste tenu envers le sous-traitant sans pouvoir lui opposer le contrat (article 3) ;
• les paiements dus au sous-traitant sont couverts par une caution personnelle et solidaire d’un établissement agréé, ou par une délégation du maître d’ouvrage à son profit, à peine de nullité du sous-traité (article 14 (nouvel onglet)) ;
• si l’entrepreneur principal ne paie pas un mois après une mise en demeure, dont copie va au maître d’ouvrage, le sous-traitant dispose d’une action directe contre ce dernier, et toute renonciation est réputée non écrite (article 12), dans la limite de ce que le maître d’ouvrage doit encore (article 13).

Sous-traitant d’une entreprise générale, réclamez la caution ou la délégation avant le premier jour de chantier. Entreprise principale, prévoyez son coût dans votre prix. Dans les deux cas, la vérification de l’attestation de vigilance vaut aussi en privé, dès 5 000 € HT. La version publique de ces règles est détaillée dans la sous-traitance en marché public et la fiche sous-traitance et paiement direct.

Retenue de garantie : 5 % au plus, consignée ou remplacée par une caution

La loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 encadre la retenue des marchés privés de travaux (article 1 (nouvel onglet)) :

• elle ne dépasse pas 5 % de chaque acompte et sert à couvrir les réserves faites à la réception ;
• le maître d’ouvrage consigne une somme égale chez un consignataire accepté par les deux parties, ou désigné par le président du tribunal ;
• elle n’est pas pratiquée si vous fournissez, pour le même montant, une caution personnelle et solidaire d’un établissement financier ;
• un an après la réception, avec ou sans réserves, la caution est libérée ou les sommes consignées vous sont versées, sauf opposition motivée notifiée par lettre recommandée (article 2) ;
• toute clause qui y fait échec est nulle (article 3).

L’année correspond à la garantie de parfait achèvement, qui court un an à compter de la réception (article 1792-6 du Code civil). En marché public, les règles diffèrent : voir la fiche retenue de garantie.

Décennale : les mêmes obligations qu’en marché public

Tout constructeur répond de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages qui compromettent sa solidité ou le rendent impropre à sa destination (article 1792 du Code civil), pendant dix ans à compter de la réception (article 1792-4-1). Toute entreprise dont cette responsabilité peut être engagée doit être assurée et en justifier à l’ouverture du chantier (article L241-1 du Code des assurances (nouvel onglet)) ; l’attestation est jointe aux devis et factures (article L243-2). Un client privé la demande souvent avant toute discussion de prix : tenez-la prête, et vérifiez qu’elle couvre chaque activité du lot.

Répondre à une consultation privée : la méthode

Une offre de prix ferme est une offre au sens du Code civil : arrivée chez son destinataire, elle ne peut plus être rétractée avant l’expiration du délai que vous avez fixé, ou d’un délai raisonnable (article 1116), et elle devient caduque ensuite (article 1117). Votre offre écrite comprend donc :

• une durée de validité, par exemple 90 jours ;
• le prix, présenté sur la DPGF du client si elle existe ;
• les hypothèses et les exclusions, écrites ligne à ligne : en marché privé, aucune règle ne les interdit, mais chacune deviendra un point de négociation ;
• les variantes, marquées « confidentiel » : celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle reçue pendant les négociations engage sa responsabilité (article 1112-2) ;
• l’attestation décennale, l’attestation de vigilance et un extrait Kbis.

La négociation est libre, mais elle doit rester de bonne foi (article 1112). Préparez vos marges de manœuvre et vos contreparties avant le premier rendez-vous, comme décrit dans négocier son offre.

Exemple : un lot de menuiseries intérieures pour un promoteur

Opération fictive : 42 logements, lot menuiseries intérieures, offre à 186 000 € HT, huit mois d’exécution. Le projet de marché prévoit un acompte de 10 % à la commande, soit 18 600 € HT, une retenue de 5 % sans consignation, des pénalités de 500 € par jour sans plafond, et aucune garantie de paiement.

• Garantie de paiement : 186 000 − 18 600 = 167 400 € HT de sommes dues, bien au-dessus de 12 000 € HT. Elle est due : réclamez le cautionnement.
• Retenue : 9 300 € HT au plus, à consigner ou à remplacer par votre caution bancaire.
• Pénalités : seul le contrat en fixe le plafond ; demandez-en un, par exemple 5 % du marché.

Au second tour, le promoteur demande une remise de 4 %, soit 7 440 € HT. Une réponse possible : accorder 2 %, soit 3 720 € HT, contre le cautionnement de l’article 1799-1 fourni à la signature, un plafond de pénalités de 5 % et la caution bancaire acceptée à la place de la retenue. Chaque concession porte alors une contrepartie écrite. Avant de signer, vérifiez que le contrat final reprend vos hypothèses et vos exclusions.

Avec ARAO

La veille d’ARAO ne couvre que les avis publics : BOAMP, JOUE, profils d’acheteurs et projets annoncés sur APProch. Une consultation privée reçue par e-mail n’y remonte pas. Vous pouvez en revanche créer un dossier en déposant les pièces reçues : sans règlement de consultation, le titre, le client et la date limite se saisissent à la main, et la fiche du client peut être classée « Privé ». Vérifiez la catégorie de chaque pièce au dépôt : un projet de marché laissé en « Autre » n’est pas lu par le Go/No-Go, gratuit. Le mémoire technique relève des formules payantes ; le chiffrage, option de ces formules, remplit la DPGF ou le DQE du client en Excel ou en Word. Les DC1, DC2 et DC4 sont des formulaires des marchés publics : inutiles ici. ARAO ne négocie pas, ne signe pas et ne suit ni la garantie de paiement ni la retenue, qui relèvent de l’exécution.